来源：中国知识产权报
商标的功能是区分商品或服务的来源，并向消费者传递使用该商标的商品的质量、形象和其他特点。当商标权被他人侵犯时，商标权利人在商标声誉、混淆可能等方面负有举证责任。商标声誉有客观证据可资证明，如经济指标、销售规模、社会评价等；而混淆可能作为认定商标侵权的法定标准，往往由于实际混淆证据的缺乏而难以获得证明。商标问卷调查正是一种在缺乏实际混淆证据的情况下，帮助执法机关认定存在混淆可能的证据形式，在英国、美国等国家和地区已被广泛运用于商标侵权案件中。
国外对商标问卷调查的运用
在英国，商标问卷调查通常用于商标注册申请人证明商标通过使用所获得的显著性、商标注册申请的反对方证明混淆的可能、商标侵权诉讼的原告证明混淆的可能、仿冒案件的原告证明其产品或品牌享有声誉等情形中。但是，商标问卷调查的证明力在英国通常较为有限，法院对商标问卷调查证据审核十分严格。在商标侵权案件中，英国法院有时会采纳商标问卷调查证据来帮助认定混淆的可能。
英国商标注册机关要求，申请人提交的商标问卷调查证据不得存在诸如选取的受访者过于广泛而没有代表性，调查地点选取随意而不具有相关性和代表性，受访者在回答问题时受到申请人的暗示或诱导，调查样本没有对不具有代表性的受访者进行过滤，对受访者提出不当指令而不能客观地开展调查工作等主要问题。
与英国法院不同，美国法院根据给予专家证言或科学证言的一般原则评估问卷调查的证据效力。《美国联邦证据规则》规定，如果存在某种科学的或者专业的知识或方法有助于证明案件的事实问题，而证据的取得是基于充足材料、可靠的方式，且这些资料和原则被正确运用于证明案件事实，那么法院允许以意见或者推断的方式提供这一证据。在美国，商标问卷调查是一种有助于证明实际混淆的科学方法。
在美国，商标问卷调查的证据作用表现在以下两个方面：第一，对实际混淆这一事实问题的证明。如果调查被纳入证据体系并获得信任，调查的结果显示出存在混淆的几率且该几率在法院可以接受的范围内，那么这样的调查将被视为类似实际混淆的证据，而且证明力较强。第二，有助于在法律层面判断混淆可能性。虽然在某些情况下关于混淆可能的商标问卷调查被推定为存在实际混淆，但法院的真实意图是通过商标问卷调查能够判断作为法律问题的混淆可能性是否存在。
为了使调查渠道与专家证言或者科学证言具有同样的证据效力，美国法院在评价商标问卷调查的证据效力时通常要考虑下列因素但不限于这些因素：其一，调查范围应及于相关消费者或潜在消费者；其二，调查应遵循合适的科学方法以确保公众样本数量足够且能代表相关公众；其三，调查中的问题不能具有诱导性，不得以任何方式暗示"正确"答案；其四，出示给受访者的材料应尽量复制市场条件；其五，调查方式能够产生在一定程度上复制市场条件的刺激、能够测试出受访者的实际消费反映；其六，调查中的所有行为（包括调查地点的选择、调查问题的回答、调查结果的记录等）需要采用广为大众接受的方法。
商标问卷调查对我国的启示
商标问卷调查作为证据的一种为英国和美国法院认可，虽在英美之间有所差异，但两国法院均肯定商标问卷调查有助于对混淆可能性这一法律问题的证明。商标问卷调查的证据力来自对市场中相关公众关于实际混淆证言的收集，因此一个成功的商标问卷调查可以成为实际混淆的有力证据。在英国和美国，商标问卷调查被视为直接证据的一种，即对混淆可能性具有直接证明力的证据，商标问卷调查的结论一旦为法院采纳，一般无需借助其他证据，即可对混淆可能性这一在商标侵权诉讼中最为重要的法律问题进行认定。但是，由于证言容易受到主观因素的影响而出现失真或虚假的情况，商标问卷调查必须遵守一定的程序和规则，否则其证据力将受到质疑。
随着互联网的普及和电子商务的快速发展，网络商标问卷调查逐渐成为商标问卷调查的重要方式。网络商标问卷调查可以在相当程度上克服传统商标问卷调查所具有的花费大、受访者容易受调查环境和访问者影响等缺点，具有便利、准确、可信度高等特点。但是它在相关公众选择、样群确定等方面也有局限性，英国和美国法院目前对其证据力持较为慎重的态度。
在我国的商标侵权诉讼案件或商标授权确权行政案件中，对混淆可能性的证明主要是通过技术比较来实现的，即对两件商标、两种商品进行技术比较，得出近似与否（商标）、类似与否（商品）的结论，而很少将它置于市场条件下去考察。单纯的技术性比较，可能会将在市场上不可能混淆的商标使用行为定性为商标侵权行为，或者将在市场中可能存在混淆的商标使用行为不作为商标侵权行为进行追究。商标执法中一个司空见惯的现象是，同样案情的案件，在不同地区的执法机关乃至同一地区的不同级别的执法机关之间，会在商标近似性上得出完全相反的结论，这让商标权利人颇为困惑。
在商标侵权案件中，很少能够收集到实际混淆的实例，即使有也可能为投诉人或原告伪造，也可能由于不具有代表性而受到攻击和质疑。商标侵权的定性往往由于直接证据的缺乏而陷入困境。而商标问卷调查可以弥补没有实际混淆证据的缺陷。通过特定的机构以特定的程序和规则，对市场条件下相关公众的实际感受进行收集和归纳，能够比较真实地反映出标识的市场近似性和商品的市场类似性，有助于混淆可能性的认定。
目前，商标问卷调查在我国尚不是商标侵权案件的法定证据形式，没有相关法律规章、司法解释或者行政机关的执法指导意见对商标问卷调查作出指引或进行规范。商标问卷调查虽然在少数商标侵权案件中得到运用，但是由于缺乏相应的程序和规则等因素，其证据效力难以得到法院和行政执法机关的认可。笔者希望，我国能够适时出台相关的司法解释，将商标问卷调查纳入法定证据体系，对商标问卷调查应遵循的规则、商标问卷调查证据效力予以明确。
（陈存斌 作者单位：广州市赛立信市场研究有限公司）
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